|
BtMG 1981
Berlin Hessen Sachsen Saarland
|
Lichtenrader Landrecht (Lokales)
Gründung von Gesellschaften mit beschränkter Haftung und Kapitalerhöhung
(Auszug aus dem GmbHG finden Sie h i e r)
Notarielle Betreuung unter Einbeziehung steuerlicher Berater von Anfang an
Notare können den/die Gründer von Kapitalgesellschaften, insbesondere von Gesellschaften mit beschränkter Haftung, am besten neben dem jeweiligen steuerlichen Berater, dessen Hilfe für die künftige Tätigkeit der GmbH ohnehin benötigt wird, von Anfang an beratend Schritt für Schritt von den ersten Planungen bis zur Beurkundung des Gesellschaftsvertrages, der Einzahlung der Stammeinlagen der Gründer, soweit dies erforderlich ist, der formgerechten Anmeldung der neu gegründeten Gesellschaft zum Handelsregister und der Eintragung in das Handelsregister begleiten.
Eine frühzeitige Kontaktaufnahme der zur Gründung einer GmbH entschlossenen Gesellschafter mit einem Notariat hat den Vorteil, dass ihnen Kosten lediglich nach der Kostenordnung und nicht nach den weit höheren Sätzen der Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung entstehen (s. aber unten - anwaltliche Beratung kann unter Umständen unverzichtbar sein).
Das Notariat wird auf jeden Fall neutral für alle Gesellschafter und nicht einseitig für einzelne Gesellschafter tätig werden. Dies setzt allerdings voraus, dass die Gesellschafter sich über Art und Umfang der Aktivitäten der künftigen GmbH, die Personen der Gesellschafter und die Höhe und die Art der von den einzelnen Gesellschaftern zu übernehmenden Stammeinlagen im Prinzip einig sind. Alle Einzelheiten können dann im Notariat ausgearbeitet werden. Die Gesellschafter werden vom Notar über die notwendigen Formalitäten zur Gründung der GmbH bis zur Eintragung in das Handelsregister informiert werden.
| Die
Bargründung einer GmbH kann bei erfahrenen Kaufleuten sehr
schnell eingeleitet werden, indem - im folgenden
grob umrissen -
a) ein Gesellschafter bei einer geplanten Einmann-GmbH oder mehrere Gesellschafter mit einem vorbereiteten Gesellschaftsvertrag oder mit den Angaben,
und dem nötigen Kostenvorschuss (grob ca. 450,00 € bei einer GmbH mit dem Mindeststammkapital von 25.000,00 €), dessen Höhe vom Stammkapital der zu gründenden GmbH abhängt, zum Notar gehen, b) die Gründungsversammlung mit dem Abschluss des Gesellschaftsvertrags beurkunden lassen, c) unter Vorlage einer beglaubigten Abschrift der Gründungsurkunde ein auf die GmbH in Gründung lautendes Konto bei einer Bank einrichten und sämtliche Gesellschafter - jeder für sich mit genauer Angabe des Verwendungszwecks - ihre gesellschaftsvertraglich festgelegte Stammeinlage auf dieses Konto einzahlen aa) bei der Einmann - GmbH muss grundsätzlich die gesamte Stammeinlage eingezahlt werden, bb) bei der Mehrgesellschafter - GmbH muss jeweils mindestens die Hälfte der Stammeinlage jedes Gesellschafters, insgesamt mindestens die Hälfte des Stammkapitals der zu gründenden GmbH auf das Konto der Gründungs - GmbH eingezahlt werden d) sodann gehen sämtliche bestellten Geschäftsführer - mit dem schriftlichen Zahlungsnachweis der Bank darüber, wer welche Beträge auf das genannte Konto eingezahlt hat und wie hoch das Guthaben ist - erneut zum Notar um die notwendige Anmeldung bei dem Handelsregister mit den erforderlichen Erklärungen und Zeichnung der Unterschriften vorzunehmen. Der Notar wird die notwendigen gesetzlich vorgeschriebenen weiteren Anmeldungsformalitäten erledigen und
Auf diesem Weg, der komplizierter klingt, als er ist, wird bei einer einfach gelagerten Bargründung einer GmbH die Eintragungszeit auf ein Minimum reduziert. Die Wartezeit hängt im wesentlichen von der Bearbeitungsdauer durch den zuständigen Richter und der Belastung der Kanzlei des Registergerichts ab. Der Notar hat die Beteiligten im Rahmen der Gründung einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung auch auf die besonderen strafrechtlichen Regelungen im GmbHG hinzuweisen. |
| Anwaltliche Beratung
Soweit einzelne Gesellschafter aus besonderen Gründen speziellen und intensiven Beratungsbedarf haben, empfiehlt es sich dagegen dringend einen Rechtsanwalt, der nicht mit dem beabsichtigten Urkundsnotar beruflich verbunden oder in Bürogemeinschaft tätig sein darf, aufzusuchen und zunächst und gegebenenfalls auch während der gesamten Gründungsphase, zusätzlich (einseitige) anwaltliche Unterstützung einzuholen, die im Notariat auf Grund der strikten Neutralitätspflicht nicht geleistet werden darf. Die Mehrkosten durch Einschaltung eines Rechtsanwalts zahlen sich unter Umständen schnell aus, wenn die besonderen Vorstellungen eines Gründungsgesellschafters gegenüber den Vorstellungen eines menschlich oder wirtschaftlich dominierenden Mitgründungsgesellschafters juristisch fundiert von einen anwaltlichen Vertreter dargelegt und eine einverständliche gesellschaftsvertragliche Lösung im Vorfeld der Gründung verhandelt wird und auf diesem Wege sonst eventuell vorprogrammierte Rechtsstreitigkeiten mit weitaus höheren Kosten vermieden werden. Die individuell angepasste Gestaltung des Gesellschaftsvertrags kann die Stellung eines Mehrheitsgesellschafters oder bestimmter Gesellschafter im Einzelfall stärken. Ohne konkrete Regelung im Gesellschaftsvertrag ist zum Beispiel der Ausschluss eines Gesellschafters nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (ständige Rechtsprechung, zuletzt Entscheidung vom 13.02.2003 - II ZR 173/02 - ) nur mit einer Mehrheit von 75% möglich, wie sie § 60 Absatz 1 Nr. 2 GmbHG für die Auflösung der GmbH vorschreibt. Die eventuelle Bestimmung im Gesellschaftsvertrag, den Ausschluss eines Gesellschafters schon mit einfacher Mehrheit oder einer geringeren, als der Dreiviertel-Mehrheit zu ermöglichen, verdeutlicht den denkbaren einseitigen vorvertraglichen anwaltlichen Beratungsbedarf von Mehrheits- und Minderheitsgesellschaftern. Der Vollständigkeit halber: Der beurkundende Notar darf, auch wenn er zusätzlich Rechtsanwalt ist, nicht in der selben Sache anwaltlich tätig werden. Soll beispielsweise ein Gesellschaftsvertrag individuell sicher ausgearbeitet werden, empfiehlt sich die Einschaltung eines Rechtsanwalts, der einen entsprechenden Entwurf ausarbeiten kann. Natürlich ist auch die Verwendung von Mustern, wenn auch nicht so sicher, wie bei Einschaltung eines Rechtsanwalts, durchaus möglich. Zum Beispiel stellt die Industrie- und Handelskammer Frankfurt/Main ein Muster unter http://www.frankfurt-main.ihk.de/recht/mustervertrag/arbeitsvertrag_gmbh/ zur Verfügung. Und umgekehrt ist es genau so: Der beratend tätig gewordene Rechtsanwalt, der gleichzeitig Notar ist, darf in der selben Sache nicht hinterher die Beurkundung vornehmen. Auf diese Weise wird die Neutralität des beurkundenden Notars gesichert.
|
|
Häufige Gerichtskosten für GmbH betreffende Eintragungen in das Handelsregister B gemäß der Verordnung über Gebühren in Handels- Partnerschafts- und Genossenschaftsregistersachen (Handelsregistergebührenverordnung - HRegGebV vom 30.09.2004 - BGBl. 2004 Seite 2562 ff - Nr. 53 - in Kraft ab 01.12.2004) auf Grund der Ermächtigung in § 79a KostO
|
||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| Achtung! Gefahr droht
bei Fällen, die als "verdeckte Sachgründung" oder
"verschleierte Sachgründung". bezeichnet werden:
Formell wird im Gesellschaftsvertrag festgelegt, dass die Gesellschafter ihre Stammeinlagen bar an die Gesellschaft zahlen müssen. Dies geschieht zunächst auch.
Derartiges Vorgehen wird als Umgehung der Vorschriften zur Erbringung von Sacheinlage gewertet und führt zu der vom betroffenen Gesellschafter höchst unangenehmen Folge, dass er zwar die verdeckte Sacheinlage erbracht hat, aber gleichwohl seine Bareinlageverpflichtung aus dem Gesellschaftsvertrag noch nicht erbracht hat und weiterhin gegenüber der Gesellschaft zur Einzahlung der Bareinlage verpflichtet bleibt. Die Sachgründung einer GmbH ist mit Sorgfalt durchzuführen, da sie mit zusätzlichen Hürden versehen und besonderen Haftungsgefahren verbunden ist. Gesellschafter und Geschäftsführer, die falsche Angaben über Sacheinlagen machen, um die Eintragung der GmbH in das Handelsregister zu ermöglichen, müssen im ungünstigsten Fall neben zivilrechtlichen Haftungsfolgen mit einer Bestrafung gemäß § 82 Absatz 1 Ziffer 1 GmbH rechnen. Diese Vorschrift sieht einen Strafrahmen von bis zu drei Jahren oder Geldstrafe vor. Auch hier wird das Notariat die notwendigen Hinweise geben. Bringt ein Gesellschafter ein Grundstück als Sacheinlage ein, wird zusätzlich die Grunderwerbsteuer zu zahlen sein, also 3,5 % des Wertes des eingebrachten Grundbesitzes (§ 138 Absatz bzw. 3 des Bewertungsgesetzes). Den gesamten Text des Bewertungsgesetzes finden Sie hier. |
||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||||
| Zur
Erfüllung der Einlageschuld
hat der Bundesgerichtshof (Urteil vom 02.12.2002 - II ZR 101/02 - DNotZ 2003, 223 ff) klargestellt, dass der Gesellschafter seine Einlageschuld nicht tilgt, wenn er zwar seinen im Gesellschaftsvertrag festgelegten Geschäftsanteil einzahlt, aber dieser Betrag absprachegemäß umgehend als Darlehen an ihn oder an ein mit ihm verbundenes Unternehmen wieder zurückgezahlt wird. Dann steht die Leistung nicht, wie vorgeschrieben, zur freien Verfügung der Geschäftsführung. Dies bedeutet, dass Gesellschaftsgläubiger, die einen vollstreckbaren Titel gegen die Gesellschaft erstritten haben, in diesen Fällen in der Lage sind, über ein vorläufiges Zahlungsverbot und einen Pfändungs- und Überweisungsbeschluss sehr schnell auf das Privatvermögen der Gesellschafter der betroffenen GmbH zurückzugreifen. Nachträglich kann die Einlageschuld allerdings durch Tilgung der Darlehensschuld grundsätzlich erfüllt werden, es sei denn, ausnahmsweise liegen - bei Rückzahlung durch Verrechnung mit Gegenforderungen gegen die GmbH - die Voraussetzungen des § 19 Absatz 2 und 5 GmbHG vor.
Der Gesellschafter erfüllt seine Verpflichtung zur Zahlung der Stammeinlage an die GmbH nicht, wenn es um eine reine Scheinzahlung geht. Eine Scheinzahlung wird angenommen, wenn im voraus die Rückzahlung ohne anderen Rechtsgrund vereinbart wird (BGHZ 113, 335, 347)
Der Gesellschafter erfüllt seine Stammeinlagenverpflichtung auch nicht, wenn die Einlageschuld innerhalb weniger Tage hin und her gezahlt wird, weil dann vermutet wird, dass die Leistung nicht im Sinne des § 8 Abs. 2 Satz 1 GmbHG zur freien Verfügung des Geschäftsführers der GmbH stand (BGH, Urteil vom 17.09.2001 - II ZR 303/06 -).
Erfolgen die Einzahlung und Auszahlung des Einlagebetrages am selben Tag, braucht noch nicht einmal näher geprüft zu werden, ob ein Scheingeschäft vorliegt, weil dann die Bareinlage dem Gesellschaftsvermögen nicht effektiv zugeführt wurde, denn der Einleger hat unter diesen Umständen seine Verfügungsmacht über den eingezahlten Betrag nicht endgültig und ohne Vorbehalte gegenüber der Gesellschaft aufgegeben (BGH, Urteil vom 22.03.2004 - II ZR 7/02). Die Stammeinlage kann mit Mitteln eines Dritten gemäß § 267 BGB erbracht werden, aber nicht aus Mitteln der Vor-GmbH, die dem Gesellschafter als Darlehen überlassen werden, weil dies einem verbotenen Erlass der Einlageschuld gemäß § 19 Abs. 2 GmbHG gleichsteht. Der Gesellschafter würde nämlich in diesem Fall von der Einlageschuld befreit, ohne selbst etwas aufgewendet zu haben
Zahlungen auf die Stammeinlagen erst nach notariellem Abschluss des Gesellschaftsvertrags und nach Kapitalerhöhungsbeschluss! Die Gesellschafter der zu gründenden GmbH sollten Zahlungen auf die von ihnen übernommenen Stammeinlagen im Gründungsstadium auf keinen Fall vor der notariellen Beurkundung vornehmen. Zahlungen vor der Beurkundung dürften nach der Rechtsprechung meist keine Tilgungswirkung haben. Dies bedeutet die Gefahr, im Krisenfall erneut zur Einzahlung verpflichtet zu werden, wenn Gläubiger nach Pfändung und Überweisung dieser Ansprüche oder Insolvenzverwalter tätig werden. So hat eine vor Gesellschaftsgründung geleistete Einlage nur dann eine tilgende Wirkung, wenn der gezahlte Betrag tatsächlich als Einlage geleistet wurde und unversehrt auf die Vorgesellschaft übergeht. Wird mit diesem Geldbetrag bereits ein Geschäftsbetrieb eröffnet und mit seinen Aktiva und Passiva auf die Vorgesellschaft übertragen, liegt keine Erfüllung der Bareinlageverpflichtung des Gesellschafters gegenüber der GmbH vor (BGH, Urteil vom 15.03.2004 - II ZR 210/01- dort zur Kapitalerhöhung). Noch nicht entschieden ist der Fall, wenn Gesellschafter allein deshalb schnell Zahlungen leisten, um die GmbH zu sanieren, bevor ein Kapitalerhöhungsbeschluss gefasst wurde. Hat ein Gesellschafter vor einem Kapitalerhöhungsbeschluss direkt Tilgungsleistungen an einen Kreditgeber der GmbH geleistet, wird zum Zeitpunkt des Kapitalerhöhungsbeschlusses lediglich eine Sacheinlage vom Gesellschafter eingebracht, nämlich seine Rückzahlungsforderung gegen die GmbH. Der BGH lässt nur die Ausnahme zu, dass die vor dem Kapitalerhöhungsbeschluss der Gesellschafter gezahlten Beträge zur Zeit des des Erhöhungsbeschlusses wertmäßig zweifellos noch im Gesellschaftsvermögen der GmbH vorhanden sind (BGH. Urteil vom 15.03.2004 - II ZR 210/01). Der Notar hat die Beteiligten bei der Beurkundung eines Kapitalerhöhungsbeschlusses darüber zu befragen, ob eine Vorauszahlung des Gesellschafters an die Gesellschaft erfolgt ist muss gegebenenfalls darüber aufklären, unter welchen Voraussetzungen die vorangegangene Zahlung auf eine künftige Einlagenschuld tatsächlich die im nachfolgenden Kapitalerhöhungsbeschluss übernommene Pflicht zur Leistung einer weiteren Einlage tilgt. Verletzt der Notar diese Pflicht, kommt ein Schadenersatzanspruch gegen den Notar in Betracht (BGH, Urteil vom 24.04.2008 - III ZR 223/06). Der Bundesgerichtshof führt dazu u.a. aus: 12 a) Die Belehrungspflicht, die dem Notar durch § 17 Abs. 1 BeurkG auferlegt ist, soll gewährleisten, dass dieser eine rechtswirksame Urkunde über das von den Beteiligten beabsichtigte Rechtsgeschäft errichtet. Der Notar muss zu diesem Zweck den Willen der Beteiligten erforschen, den Sachverhalt klären, die Beteiligten über die rechtliche Tragweite des Geschäfts belehren und deren Erklärungen klar und unzweideutig in der Niederschrift wiedergeben. Dabei darf er zwar regelmäßig die tatsächlichen Angaben der Beteiligten ohne eigene Nachprüfung als richtig zugrunde legen; er muss aber unter anderem bedenken, dass die Beteiligten möglicherweise entscheidende Gesichtspunkte, auf die es für das Rechtsgeschäft ankommen kann, nicht erkennen oder rechtliche Begriffe, die auch unter Laien gebräuchlich sind und die sie ihm als Tatsachen vortragen, falsch verstehen. Lässt sich dies und damit eine unzutreffende Er-fassung des Sachverhalts oder des Willens der Beteiligten nicht ausschließen, dann muss der Notar entsprechende Fragen stellen (§ 17 Abs. 2 Satz 1 BeurkG; BGH, Urteil vom 16. November 1995 - IX ZR 14/95 - NJW 1996, 524, 525 = DStR 1996, 273 m. Anm. Goette = DNotZ 1996, 572 m. Anm. Rinsche und Kanzleiter; Senatsbeschluss vom 2. Oktober 2007 - III ZR 13/07 - NJW 2007, 3566, 3567 = DStR 2007, 2124 m. Anm. Goette = GmbHR 2007, 1331 m. Anm. Wachter; dazu ferner Volmer, EWiR 2007, 753). b) Anlass zu einer solchen Aufklärung des Sachverhalts hat der IX. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs in dem genannten Urteil vom 16. November 1995 (aaO) bei einer Barkapitalerhöhung in der Mitteilung der Gesellschafter gesehen, die neuen Geschäftsanteile seien voll "eingezahlt". Dies habe die Möglichkeit nicht ausgeschlossen, dass die Gesellschafter damit die - unzulässige - Verrechnung der übernommenen Einlagen mit Ansprüchen gegen die Gesellschaft wegen früherer Darlehen meinten. Der Notar brauche zwar nicht "ins Blaue hinein" nachzufragen und zu belehren. Eine Aufklärung sei aber in einer derartigen Fallgestaltung deswegen geboten, weil der Begriff der "Bareinzahlung" nach den Erfahrungen der Praxis häufig nicht richtig verstanden und vielfach auch eine Verrechnung für möglich gehalten werde. Ein Gesellschafter, der einen derartigen neuen Anteil übernehme, sei dann aber verpflichtet, die Einlage unbeschadet seines bestehen bleibenden, jedoch vielfach praktisch wertlosen Darlehensrückzahlungsanspruchs in bar einzuzahlen. Diese einschneidende Rechtsfolge gebiete es, dass der Notar, dem bei der Beurkundung eines Kapitalerhöhungsbeschlusses erklärt werde, die neuen Einlagen seien bereits "eingezahlt", sich darüber vergewissere, dass die Beteiligten die Bedeutung dieses Begriffs kennen, und sie notfalls darüber aufkläre. Dem hat sich der erkennende Senat hinsichtlich einer Sachkapitalerhöhung für den Rechtsbegriff des "eigenkapitalersetzenden Darlehens" und allgemein für die Frage, ob eine einzubringende Gesellschafterforderung gegen die GmbH "vollwertig" sei, angeschlossen (Beschluss vom 2. Oktober 2007 aaO). c) ........... Die Zahlung auf künftige Einlagenschuld hat nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs - von denkbaren Einschränkungen aus Sanierungsgründen abgesehen (vgl. hierzu BGHZ 145, 150, 154; 158, 283, 284; 168, 201, 204 Rn. 15 ff.) - allein dann schuldtilgende Wirkung, wenn der eingezahlte Betrag im Zeitpunkt des Erhöhungsbeschlusses als solcher noch im Vermögen der Gesellschaft vorhanden ist (BGHZ 51, 157, 159; 158, 283, 284 f.; 168, 201, 203 Rn. 13). Erfüllt ist diese Voraussetzung, sofern die geschuldete Summe sich entweder in der Kasse der Gesellschaft befindet oder der Gesellschafter auf ein Konto der Gesellschaft einzahlt und dieses anschließend und fortdauernd bis zur Fassung des Kapitalerhöhungsbeschlusses ein Guthaben in entsprechender Höhe ausweist. Dagegen reicht es nicht aus, dass der Überweisungsbetrag mit Schulden der Gesellschaft verrechnet wird, selbst wenn das Kreditinstitut eine erneute Verfügung über das Kreditkonto in entsprechender Höhe gestattet (BGHZ 158, 283, 285). Für die Erfüllung der dann weiterhin of-fen stehenden Bareinlageverpflichtung haften neben den Gesellschaftern die Geschäftsführer (§ 57 Abs. 4, § 9a GmbHG). ..." (Zitat aus BGH, Urteil vom 24.04.2008 - III ZR 223/06).
Haftung der Gesellschafter für die Einzahlung der eigenen Stammeinlage Außer bei der Einmann-GmbH gestattet das Gesetz die Eintragung einer GmbH in das Handelsregister schon dann, wenn die Hälfte der jeweiligen Stammeinlagen, die die Hälfte des Stammkapitals der zu gründenden GmbH erreichen, an die Gesellschaft eingezahlt wurden und dem Geschäftsführer bzw. den Geschäftsführern der GmbH uneingeschränkt zur Verfügung stehen. Selbstverständlich haften die Gesellschafter bis zur Einzahlung des vollen Betrages ihrer übernommenen Stammeinlage gegenüber der Gesellschaft mit ihrem gesamten Vermögen für den noch nicht an die Gesellschaft gezahlten Betrag ihrer eigenen übernommenen Stammeinlage. Soweit eingezahlt wurde ist zu beachten, dass die Verpflichtung zur Zahlung der Stammeinlage wirksam erfüllt wurde (s. oben - nicht vor Abschluss des Gesellschaftsvertrags, nicht in der Form, dass der eingezahlte Betrag sogleich als Darlehen an den einzahlenden Gesellschafter zurückfließt), da anderenfalls eine erneute persönliche Inanspruchnahme des verpflichteten Gesellschafters wegen des (in den Beispielen unwirksam) eingezahlten Betrages auf die Stammeinlage droht. Allgemeine Ausfallhaftung der Gesellschafter - § 24 GmbHG - Die Gesellschafter einer GmbH sollten wissen, dass jeder Gesellschafter für die Leistung aller übernommenen Bareinlagen und die Werthaltigkeit aller Sacheinlagen ohne Möglichkeit der Freistellung gegenüber der Gesellschaft haftet,
|
| Haftung für Geschäfte der GmbH im
Gründungsstadium
Die Gesellschaft mit beschränkter Haftung entsteht als eigenständige juristische Person erst mit der Eintragung im Handelsregister. Eine GmbH im Gründungsstadium, die nach notariellem Abschluss des Gesellschaftsvertrages, aber vor Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister, bereits Geschäfte tätigt, bringt auch finanzielle Haftungsrisiken für die Gründungsgesellschafter, denn diese haften voll persönlich für die für die Gesellschaft eingegangenen Verbindlichkeiten, soweit mit den Vertragspartnern nicht ausdrücklich eine Haftungsbeschränkung auf das Gesellschaftsvermögen der Gründungsgesellschaft abgeschlossen wurde. Die Gründungsgesellschafter haften im Gründungsstadium als Gesellschafter bürgerlichen Rechts. Insoweit müssen im Gründungsstadium neu eintretende Gesellschafter die neue Rechtsprechung beachten, wonach sie auch für die "Altverbindlichkeiten" haften, nämlich für die Verbindlichkeiten, die vor ihrem Eintritt in die Gründungs-GmbH durch Beginn der Geschäfte nach Abschluss des Gesellschaftsvertrages, aber vor Eintragung der Gesellschaft im Handelsregister, entstanden sind. |
Bei der Gründung ist zu beachten, dass die beabsichtigte Tätigkeit der zu gründenden GmbH unter Umständen eine öffentlich-rechtliche Genehmigung erfordert und dass diese Genehmigung dem Registergericht vor der Eintragung in das Handelsregister nachgewiesen werden muss. Gleiches gilt für die nachträgliche Änderung des Gesellschaftszwecks, weil die Änderung bei dem Handelsregister anzumelden ist. Deshalb erfordert insbesondere die Formulierung des Gesellschaftszwecks im Gesellschaftsvertrag Rücksicht auf eventuelle Genehmigungserfordernisse. Im handwerklichen Bereich soll Bundesministerium für Wirtschaft nicht unerhebliche Erleichterungen vorbereiten, indem das "Meisterprivileg" für eine Vielzahl von handwerklichen Tätigkeiten ausgeschlossen werden soll.
Zur Zeit gibt es 94 Handwerksberufe. Davon sollen nur noch 30 in der Anlage A der Handwerksordnung aufgeführt bleiben, bei denen auch künftig der Meisterbrief Voraussetzung dafür sein soll, dass sich ein Handwerker selbständig machen und Lehrlinge ausbilden darf und bei denen entsprechend Gesellschaften mit beschränkter Haftung, die handwerkliche Tätigkeiten ausüben lassen, einen Meister als Arbeitnehmer einstellen müssen. In der Anlage A zur Handwerksordnung sollen die Handwerksberufe aufgeführt bleiben, bei denen es im besonderen Maß auf die Zuverlässigkeit ankommt und bei denen eine unfachmännische Ausbildung gefährlich für die Allgemeinheit ist (Beispiel: Elektrotechniker). Die anderen Tätigkeiten sollen in der Anlage B zur Handwerksordnung als handwerksähnliche Berufe geführt werden, bei denen kein Meisterbrief zur Eröffnung einer Firma erforderlich sein wird (genannte Beispiele: Korbmacher, Zupfinstrumentenbauer).
Ein
entsprechender Referentenentwurf soll nach Ostern 2003 fertiggestellt werden.
Erfahrungsgemäß können unerfüllbare oder zu hohe Kosten auslösende Genehmigungserfordernisse teilweise auch vermieden werden, indem genehmigungsbedürftige Tätigkeitsfelder der künftigen GmbH gesellschaftsvertraglich ausdrücklich ausgeschlossen werden.
Zur Zeit noch nötige Genehmigungen bei GmbH-Gründungen
Die Landesnotarkammer Hamm hat die Genehmigungserfordernisse in einer übersichtlichen Tabelle zusammengestellt:
|
Genehmigungserfordernisse bei
GmbH-Gründung
|
|
| Altenheim | §6 Heimgesetz |
| Anlagen mit schädlichenUmwelteinwirkungen | § 4 BundesimmissionsG |
| Apotheker | nicht erlaubt in Form einer GmbH, § 8 Gesetzüber das Apothekenwesen |
| Arbeitnehmerüberlassung | Art. § 1 a ÜG |
| Arzneimittel, Herstellung undHandel | § 13 ArzneimittelG |
| Auswanderung | §§ 1, 11 Auswanderungsgesetz |
| Banken | §§ 1, 32 KWG |
| Baubetreuung, Bauträger | § 34 c Gewerbeordnung |
| Bergbau, aufsuchen von Bodenschätzen | § 6 Bergbaugesetz |
| Bewachungsgewerbe | § 34 a Gewerbeordnung |
| Darlehensvermittlung | § 34 c Gewerbeordnung |
| Ehrenzeichnung und Orden, Vertrieb | § 14 Ordengesetz |
| Eisenbahn | § 4 Abs. 2 Allgemeines Eisenbahngesetz |
| Fahrschule | § 10 Fahrlehrergesetz |
| Fernmeldewesen | § 2 Fernmeldeanlagengesetz |
| Fernunterricht | Fernunterrichtsschutzgesetz |
| Finanzierungsvermittlung | § 34 c Gewerbeordnung |
| Gaststätten | § 2 Gaststättengesetz |
| Gifthandel, Gifte | § 4 Abs. 1 und 2 Chemikaliengesetz |
| Güterkraftverkehr - Fernverkehr | § 3 Güterkraftverkehrsgesetz |
| Güterkraftverkehr - Nahverkehr | § 80 Güterkraftverkehrsgesetz |
| Güterkraftverkehr - Linienverkehr | § 80 Güterkraftverkehrsgesetz |
| Handwerk | § 7 Abs. 4 Handwerksordnung |
| Heilpraktiker | § 1 Abs. 1 HPG |
| Inkassotätigkeit | § 1 Abs. 1 Nr. Rechtsberatungsgesetz |
| Kapitalanlage | § 2 KAAG i.V.m. § 32 KWG; |
| Vermittlung von solchen | § 34 GewO |
| Krankenanstalten | § 30 GewO |
| Lotterie | § 33 h GewO |
| Luftverkehr - Luftfahrzeuge | § 2 Luftverkehrsgesetz |
| Luftverkehr - Flugplätze | § 6 Luftverkehrsgesetz |
| Luftverkehr - Luftfahrunternehmen | § 20 Luftverkehrsgesetz |
| Makler Grundstücke, Kapitalanlagen,Kredite, Darlehen | § 34 c Gewerbeordnung |
| Müllbeseitigung Abfallbeseitigungsanlagen | § 7 Abfallgesetz |
| Einsammeln und Transport | § 12 Abfallgesetz, § 2 AbfBeV |
| Orthopädische Maßschuhe | § 20 b GewO |
| Personalvermittlung | § 23 AFG |
| Personenbeförderung (Taxiunternehmen, O-Busse u.a.) | § 2 Personenbeförderungsgesetz |
| Pfandleihe | § 34 GewO |
| Post Briefbeförderung | § 2 Abs. 2 Postgesetz |
| Rechtsangelegenheiten | §§ 59 c Abs. 1, 59 g BRAO, § 1 Abs. Rechtsberatungsgesetz |
| Reisegewerbe | § 55 Abs. 2 GewO |
| Schaustellung von Personen | § 33 a GewO |
| Schausteller | § 55 Abs. 1 Nr. 2 GewO |
| Seeverkehr - Seefrachtgeschäfte | §§ 556 ff. HGB |
| Seeverkehr - Personenbeförderung zur See | §§ 665 ff. HGB |
| Spielbank | § 33 h GewO, § 1 Abs. 1 Gesetzüber die Zulassung öffentlicher Spielbanken |
| Spielgeräte und Spiele mit Gewinnmöglichkeiten | §§ 33 c, 33 d GewO |
| Steuerberatung | §§ 49 ff. Steuerberatungsgesetz |
| Spielhallen | § 33 i GewO |
| Sprengstoffe | §§ 7, 27 Sprengstoffgesetz |
| Tankstelle | § 9 VO über brennbare Flüssigkeiten |
| Tierversuche | § 8 Tierschutzgesetz |
| Unternehmensbeteiligung | § 1 UBGG; eine Unternehmens- beteiligungsgesellschaft darf nur in der Rechtsform einer AG betrieben werden, § 2 Abs. 1 UBGG |
| Versteigerungen | § 34 b GewO |
| Versicherungsgeschäfte | Versicherungsunternehmen: § 5 VAG; in der Rechtsform der GmbH nicht möglich, § 7 VAG |
Waffen - Herstellung von Waffen |
§ 7 Waffengesetz |
| Waffen - Schießstätte | § 44 Waffengesetz |
| Waffen - Kriegswaffen | § 2 ff. Kriegswaffengesetz |
| Warentermingeschäfte | § 1 Abs. 1 Nr. 5 KWG |
| Wertpapierhandel | § 2 Gesetz über den Wertpapierhandel |
| Wirtschaftsprüfungsgesellschaft | § 1 WiPrO |
| Zur Voraussetzung der
Geschäftsführertätigkeit
hat das OLG Dresden durch Urteil vom 05.11.2002 - 22 U 1433/02 -
entschieden, dass ein
ausländischer Nicht-EU-Bürger auch dann zum
Geschäftsführer einer
deutschen GmbH bestellt werden kann, wenn seine Aufenthaltsdauer in
Deutschland ausländerrechtlich begrenzt ist, weil
§ 6 Abs. 2 GmbHG nach dem Wortlaut und dem Zweck des Gesetzes
Angehörige von Nicht-EU-Staaten weder generell von der
Geschäftsführertätigkeit ausschließen noch deren Bestellung zum
Geschäftsführer von der jederzeitigen Einreisemöglichkeit i.S.d.
Ausländergesetzes abhängig mache. Im konkreten Fall ging es um einen Bürger
der russischen Föderation, der seinen gewöhnlichen Aufenthalt im Ausland
hatte und sich nach dem ihm erteilten Visum längstens drei Monate im Jahr in
Deutschland aufhalten durfte. Die Entscheidung erging allerdings nicht im
Handelsregister-Eintragungsverfahren, sondern um die Frage der
Prozessfähigkeit der GmbH, die bei unwirksamer Geschäftsführerbestellung
nicht vorgelegen hätte.
Soweit ersichtlich, wird aber überwiegend die Ansicht vertreten, dass der Geschäftsführer unter diesen Umständen nicht in der Lage sei, seinen Pflichten als Geschäftsführer nachzukommen, was aber im von den Umständen des Einzelfalls abhängen wird. |
Exkurs - Vorrats-GmbH
Der Kauf einer "Vorrats-GmbH" oder auch "Mantel-GmbH" ist teurer als die Eigengründung, weil der/die Gründer sich die Dienstleistung und Bereithaltung der GmbH einschließlich des Stammkapitals natürlich bezahlen lassen, andererseits aber auch bequemer und schneller zu bewerkstelligen. Kürzlich hat das BayObLG (durch Beschluss vom 24.03.1999 - 3 Z BR 295/98) noch entschieden, dass Eintragungen in das Handelsregister nach dem Kauf, also anlässlich der Verwertung der Mantel- oder Vorrats-GmbH nicht die registerrechtliche Kontrolle rechtfertigt, ob das Stammkapital noch vollständig vorhanden ist, wie es bei der Ersteintragung regelmäßig der Fall ist.
Jetzt hat der Bundesgerichtshof durch Beschluss vom 09.12.2002 - II ZB 12/02 - die Grundsätze, die zur Vorrats-Aktiengesellschaft entwickelt worden sind, aufgegriffen, für die GmbH für anwendbar erklärt, hinsichtlich der registerrechtlichen Kontrollmöglichkeit konkretisiert und folgende Leitsätze aufgestellt:
a) Die Verwendung des Mantels einer "auf Vorrat" gegründeten Gesellschaft mit beschränkter Haftung stellt wirtschaftlich eine Neugründung dar.
b) Auf diese wirtschaftliche Neugründung durch Ausstattung der Vorratsgesellschaft mit einem Unternehmen und erstmalige Aufnahme ihres Geschäftsbetriebes sind die der Gewährleistung der Kapitalausstattung dienenden Gründungsvorschriften des GmbHG einschließlich der registergerichtlichen Kontrolle entsprechend anzuwenden.
c) Der Geschäftsführer hat jedenfalls entsprechend § 8 Abs. 2 GmbHG zu versichern, daß die in § 7 Abs. 2 und 3 GmbHG bezeichneten Leistungen auf die Stammeinlagen bewirkt sind und daß der Gegenstand der Leistungen sich weiterhin in seiner freien Verfügung befindet.
Durch Beschluss vom 07.07.2003 hat der Bundesgerichtshof (Aktenzeichen: II ZB 4/02) unter anderem klargestellt:
„a) ….
b) Die Tatsache der Wiederverwendung eines zwischenzeitlich leer gewordenen Gesellschaftsmantels ist gegenüber dem Registergericht offenzulegen. Diese Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung ist mit der – am satzungsmäßigen Stammkapital auszurichtenden .- Versicherung gemäß § 8 Absatz 2 GmbHG zu verbinden.
c) Die reale Kapitalaufbringung ist sowohl bei der Mantelverwendung als auch bei der Aktivierung einer Vorratsgesellschaft durch entsprechende Anwendung des Haftungsmodells der Unterbilanzhaftung – bezogen auf den Stichtag der Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung gegenüber dem Registergericht sicherzustellen.
d) Neben der Unterbilanzhaftung kommt auch eine Handelndenhaftung analog § 11 Absatz 2 GmbHG in Betracht, wenn vor Offenlegung der wirtschaftlichen Neugründung die Geschäfte aufgenommen werden, ohne dass alle Gesellschafter dem zugestimmt haben.“
Der Bundesgerichtshof unterscheidet die nicht gesondert offenbarungspflichtige Umorganisation einer GmbH (abgesehen von Geschäftsführerwechsel oder anderen anmeldepflichtigen Umständen wie Kapitalerhöhung oder Kapitalherabsetzung) von der wirtschaftlichen Neugründung dadurch,
¾ ob die Gesellschaft bei der – auch wesentlichen – Umgestaltung, Einschränkung oder Erweiterung des Tätigkeitsgebiets noch geschäftlich aktiv war, fortgeführt wird (dann Umorganisation) oder
¾ ob tatsächlich eine wirtschaftlicher Neubeginn vorliegt, bei dem es den Gesellschaftern nur darum geht, einen leeren Mantel unter Vermeidung der rechtlichen Neugründung einer die beschränkte Haftung gewährleistenden Kapitalgesellschaft eine gänzlich neue Geschäftstätigkeit aufzunehmen oder wieder aufzunehmen (dann Offenlegungspflicht mit Versicherung des Geschäftsführers gemäß § 8 Absatz 2 GmbHG.
Die Versicherung des Geschäftsführers bei der Offenlegung der Mantelverwendung bzw. der Inbetriebnahme der Vorratsgesellschaft bezieht sich darauf, dass die Leistungen auf die Stammeinlagen (§ 7 Absatz 2 und 3 GmbHG) bewirkt sind und sich zum Zeitpunkt der Versicherung endgültig in der freien Verfügung des Geschäftsführers bzw. der Geschäftsführer befindet.
Diese neu beginnenden Vorratsgesellschaften bzw. aktivierten Mantelgesellschaften sollten erst nach Offenlegung des Neubeginns durch formgerechte – notarielle - Anmeldung gemäß § 8 Absatz 2 GmbHG nach außen wirtschaftlich aktiv werden.
Geschäftsführeranstellungsvertrag
Es ist dringend zu empfehlen, auch oder gerade bei einer GmbH mit einem beherrschenden Gesellschaftergeschäftsführer, einen mit dem (schon oben empfohlenen) steuerlichen Berater abgestimmten schriftlichen Geschäftsführeranstellungsvertrag abzuschließen, der inhaltlich und auch in der praktischen Durchführung dem Vertrag mit einem Fremdgeschäftsführer entsprechen und Einmalzahlungen weitgehend vermeiden sollte, weil diese unter Umständen steuerlich als verdeckte Gewinnausschüttungen an den Gesellschafter gewertet werden könnten.
Der abgeschlossene schriftliche Vertrag sollte auch tatsächlich wie festgelegt durchgeführt werden. Das Risiko besteht besonders in der Anfangsphase einer GmbH, bei der ein Gesellschaftergeschäftsführer zunächst unentgeltlich tätig wird und sich später bei hinreichender Liquidität der GmbH nachträglich eine Geschäftsführervergütung für die Vergangenheit als Einmalzahlung auskehrt und so womöglich in die Falle der verdeckten Gewinnausschüttung gerät.
Ergänzend sollten die Gründer, insbesondere bei der Wahl der Firma (des Namens der zu gründenden Gesellschaft) und für einige praktische Gründungsfragen Kontakt mit der zuständigen Industrie- und Handelskammer aufnehmen. Die IHK in Berlin stellt zum Beispiel unter anderem ausführliche Informationen zur Gründung von Gesellschaften mit beschränkter Haftung online zur Verfügung.
06.06.2008 15:29:33